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Preponderancia: Sectores, servicios, regulación

El de la preponderancia fue un asunto sobredimensionado, pero con ello no estamos diciendo que no fuera relevante.

Publicación previa: Las nuevas reglas de Telecom

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El de la preponderancia fue un asunto sobredimensionado, pero con ello no estamos diciendo que no fuera relevante. Desafortunadamente cuando la discusión pública sobre la legislación para telecomunicaciones se concentró en este tema, que era más propicio que otros a la polarización, se descuidaron otros asuntos.

Vale la pena comenzar con tres precisiones:

1. La preponderancia en telecomunicaciones o radiodifusión es un asunto temporal. En pocos años, la apertura natural de esos mercados conducirá a que ninguna empresa tenga más del 50% de audiencias, capacidad de difusión o cualquier otro de los indicadores para medirla.

2. Es tan provisional la preponderancia que la Constitución no menciona ese concepto. La obligación de la autoridad regulatoria para determinarla se encuentra en varios artículos transitorios de la reforma constitucional de 2013 pero no en los artículos de la Carta Magna. ¿Por qué? Pues precisamente por ese carácter temporal.

3. Cuando el Ejecutivo Federal y los partidos presentaron la iniciativa de reforma Constitucional en marzo de 2013, el tema de la preponderancia no recibió especial atención en la discusión legislativa. La obligación del Instituto Federal de Telecomunicaciones para declarar preponderancia fue tomada como uno de los avances principales de la reforma pero no hubo discrepancias acerca de ella en ninguna de las dos cámaras. Luego, en la elaboración de propuestas de ley, tampoco se le reconoció particular importancia.

Como es bien sabido, en los días previos a que la iniciativa de ley reglamentaria se ventilara en el Senado, ya a fines de junio de 2014, se desató una enconada discusión entre quienes consideraron que a la preponderancia debía determinarse por sectores (telecomunicaciones o radiodifusión) y los partidarios de que fuese por servicios (telefonía celular, televisión abierta, televisión de paga, etcétera).  

¿Qué dice la reforma constitucional?

Los artículos transitorios de la reforma constitucional de 2013 que mencionan el concepto preponderancia, o que lo aluden, son los siguientes.

El 2º transitorio indica:

“Las medidas de fomento a la competencia en televisión, radio, telefonía y servicios de datos, deberán aplicarse en todos los segmentos de forma que se garantice en su conjunto la competencia efectiva en la radiodifusión y telecomunicaciones” (Subrayados nuestros).

Lamentablemente allí no se define qué ha de entenderse por “segmentos”. Esa ambigüedad justificó al año siguiente las posiciones tanto de quienes consideraron que debería haber preponderancia por sectores como de quienes sostienen la opinión contraria.

Las cosas se complican más adelante en el mismo apartado de transitorios de la reforma constitucional, pero luego se aclaran. Veamos.

El artículo 8º transitorio pareciera apostar por la preponderancia en sectores cuando, en el primer párrafo de su fracción III, indica:

   “El Instituto Federal de Telecomunicaciones deberá determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones, e impondrá las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales...”

Sin embargo el siguiente párrafo contiene las precisiones que les hacen falta a los textos antes transcritos. La misma fracción III del 8º.transitorio explica:

   “Para efectos de lo dispuesto en este Decreto, se considerará como agente económico preponderante, en razón de su participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto Federal de Telecomunicaciones”.

Esa precisión debiera despejar cualquier duda. El 50% de usuarios, audiencia o capacidad de transmisión, entre otros indicadores, ha de calcularse por servicios. Se dice sin equívocos: “en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones”, no de los sectores.

¿Qué propusieron las iniciativas de ley?

A pesar de esas aparentes contradicciones, el asunto no preocupó en la discusión ulterior acerca de las opciones para reglamentar dicha reforma. La iniciativa de ley reglamentaria que presentó en agosto de 2013 la Asociación Mexicana de Derecho a la Información solamente se ocupa de la preponderancia en algunos de sus artículos transitorios. Allí se menciona a la “preponderancia en los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión” y más adelante se habla de “agentes económicos preponderantes en cualquiera de los mercados, de telecomunicaciones y/o radiodifusión”. Para nada se contempla la necesidad de que la preponderancia sea considerada por servicios, en contraposición a la definición por sectores.

El 24 de marzo de 2014 el presidente Enrique Peña Nieto envió al Senado su iniciativa de Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión. Allí se proponían criterios diferentes para evaluar la preponderancia. En esa iniciativa se definió a la preponderancia como la participación de una empresa “mayor al cincuenta por ciento en el sector que corresponda” (Fracción XLIV del artículo 3º).

Más adelante, en el Artículo 260 la iniciativa del presidente indicaba:El Instituto deberá determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en el sector de la radiodifusión y en el sector de las telecomunicaciones...” Es decir, los asesores del presidente decidieron plantear que la preponderancia se definiera por sectores. De esa manera solamente habría un gran consorcio preponderante en telecomunicaciones y otro, en radiodifusión.

Criterios para determinar preponderancia

Sin embargo no fue esa distinción la que suscitó las discusiones iniciales sino el establecimiento de parámetros diferentes para medir la preponderancia en esos dos sectores. Para evaluarla en telecomunicaciones se tomaría en cuenta el control sobre más del 50% de usuarios, suscriptores, tráfico en redes o capacidad utilizada en ellas. Es decir, se recuperaban los criterios del 8º transitorio de la reforma constitucional. En cambio, para medir la preponderancia en radiodifusión únicamente se proponía tomar en cuenta la participación nacional en más del 50% de la audiencia. Esa diferencia, y no el dilema entre sectores y servicios, fue tema de las primeras reacciones críticas a la iniciativa. No fue sino hasta dos meses más tarde cuando se extendió la discusión sobre la regulación por sector o por servicio. Por una parte, hubo quienes aseguraron que la preponderancia se debe determinar por sectores: telecomunicaciones o radiodifusión. Los defensores de esa posición sostuvieron que así lo establece la Constitución. Sus críticos, alegaban que de esa manera se beneficiaría a Televisa. Los primeros, aludían solamente al primer párrafo de la fracción III del 8º transitorio de la reforma constitucional. Quienes cuestionaron la definición por sectores, consideraron que de esa manera a Televisa nunca se le declararía preponderante.

No fue sino hasta dos meses más tarde cuando se extendió la discusión sobre la regulación por sector o por servicio. Por una parte, hubo quienes aseguraron que la preponderancia se debe determinar por sectores: telecomunicaciones o radiodifusión. Los defensores de esa posición sostuvieron que así lo establece la Constitución.

En el otro flanco se ubicaron quienes dijeron que a la preponderancia se le debe declarar por servicios. Tenían razón, porque eso dice la Constitución. Pero se confundieron cuando estimaron, con vehemencia, que allí se encontraba el meollo de la reforma constitucional y que si la preponderancia se definía por sectores entonces la legislación para medios y telecomunicaciones habría resultado fallida. Esa apuesta al todo o nada desnaturalizó la complejidad de dicha reforma y benefició a las empresas que buscaban demorar el proceso legislativo o descalificarlo políticamente.

¿Qué dice el mercado?

No hay duda de que las empresas del Grupo Carso son preponderantes en telefonía. Telmex tiene, o tenía recientemente, el 80% de las suscripciones en telefonía alámbrica y Telcel el 70% de las líneas en telefonía celular.

El televisión, resulta evidente que Televisa controla el mercado en ese medio, aunque más por la presencia pública de sus canales que por el número de ellos. Ese consorcio tiene el 60% de los canales de televisión nacionales (tres de cinco cadenas) y solo el 38%, aproximadamente, de todos los canales asignados en el país. Sin embargo su audiencia basta para configurar la preponderancia. El rating de los canales de Televisa es cercano al 70%, de acuerdo con las mediciones disponibles más recientes.

En marzo de 2014, el Instituto Federal de Telecomunicaciones declaró a Televisa como agente preponderante en el mercado de la televisión abierta y le impuso medidas de regulación asimétrica, entre ellas la obligación de compartir parte de su infraestructura con otros concesionarios y la prohibición para adquirir de manera exclusiva la transmisión de eventos deportivos destacados. Sin embargo, a partir de una lectura insuficiente, hay quienes han cuestionado la resolución porque creen que esta se fundamentó únicamente en las estimaciones de audiencia de los canales de Televisa, sin recordar que también tomó en cuenta la concentración de frecuencias de esa empresa.

El IFT declaró a Televisa como agente preponderante después de verificar el peso de Televisa con dos indicadores:

a) Comprobó que el Grupo Televisa cuenta con el 67% de participación de la audiencia de los concesionarios de televisión abierta.

b) Encontró que este consorcio maneja el 54% “de los MHz/Pob (cantidad de megaherz ocupados por los canales de televisión concesionados a empresas comerciales, medidos en relación a la población de las zonas en donde transmiten dichas frecuencias) atribuidos al total de los concesionarios de televisión radiodifundida del país” (Acuerdo del Instituto Federal de Telecomunicaciones del 6 de marzo de 2013, pp. 615 y 616.).

¿Qué dice la nueva ley?

Los autores del documento finalmente dictaminado en el Senado le trasladaron al IFT la decisión última sobre la declaración de preponderancia. El artículo 262 señala:

   “El Instituto deberá determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones, e impondrá las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales, e incluirán en lo aplicable, las relacionadas con información, oferta y calidad de servicios, acuerdos en exclusiva, limitaciones al uso de equipos terminales entre redes, regulación asimétrica en tarifas e infraestructuras de red, incluyendo la desagregación de sus elementos esenciales y, en su caso, la separación contable, funcional o estructural de dichos agentes” (subrayado nuestro).

A esa formulación, se añadió el siguiente apartado:

   “Para efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará como agente económico preponderante, en razón de su participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto”.

El párrafo anterior copió literalmente la definición de preponderancia que aparece en el segundo párrafo de la sección III del 8º transitorio de la reforma constitucional. Más fidelidad a la reforma no podía requerirse. A esa reiteración, se le complementó con el siguiente principio:

   “El Instituto está facultado para declarar en cualquier momento agentes económicos preponderantes en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión”.

Ese párrafo adquiere más sentido si se le compara con la versión anterior, que formaba parte de la iniciativa del presidente Peña Nieto:

   “Artículo 260: El Instituto deberá determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en el sector de la radiodifusión y en el sector de las telecomunicaciones”.

La corrección no es gramatical, sino política. El IFT podrá determinar si, ateniéndose al plural con que se les designa, considera que en telecomunicaciones hay “sectores”, lo mismo que en radiodifusión. O podrá identificar conductas monopólicas en áreas específicas de cada uno de tales sectores.

El 9º transitorio

El anverso de esa disposición se encuentra en el artículo 9º transitorio del Decreto que establece la nueva legislación para telecomunicaciones. Se trata del artículo más oscuro de esa reforma legal porque acude a términos especializados del campo de la economía, específicamente de la medición de mercados. Allí se indica que cuando una empresa concesionaria quiera comprar otras, no requerirá autorización del IFT si en ese sector hay un agente económico preponderante y si esa adquisición contribuye a disminuir el índice de concentración en dicho sector.

Diversos comentaristas han considerado que esa disposición fue diseñada a la medida de los intereses de Televisa, que busca expandirse en el mercado de la televisión de paga que forma parte del sector de las telecomunicaciones. Como allí es dominante el consorcio América Móvil, la eventual adquisición de empresas de televisión por cable por parte de Televisa disminuiría la concentración en el sector de las telecomunicaciones. Pero cualquier operación al amparo del 9º. transitorio de todos modos tiene límites. Aunque no le hayan consultado para agruparse, el IFT debe evaluar si esa operación ocasiona que haya “poder sustancial de mercado”, es decir, la forma de concentración regulada en los artículos 279 a 284 de la ley. Esa figura consiste en la capacidad de un agente económico para determinar precios o restringir el abasto en un mercado, de acuerdo con el artículo 59 de la también nueva Ley Federal de Competencia Económica. En caso de que el IFT encontrara que el acaparamiento en la prestación de un servicio, ya fuese en radiodifusión o telecomunicaciones, confiere “poder sustancial de mercado”, puede intervenir las tarifas o las ofertas comerciales, entre otros aspectos, de las empresas así involucradas, para que haya competencia.

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La nueva ley reglamenta, en algunos casos con insuficiencias, el nuevo escenario que la reforma constitucional de 2013 estableció para las telecomunicaciones y la radiodifusión. Estas normas se añaden a las que resultaron directamente de dicha reforma: dos nuevas cadenas de televisión comercial, must carry y must offer (para que la televisión de paga pueda replicar las señales de la televisión comercial) y un registro federal de telecomunicaciones que por primera vez nos permite conocer los títulos de concesión, entre otros cambios.

En comparación con las normas que teníamos hasta ahora, y que en el caso de la televisión y la radio estuvieron vigentes durante más de medio siglo, se trata de un contexto radicalmente distinto. Autoridad regulatoria con atribuciones suficientes para actuar en mercados muy poderosos, reconocimiento de derechos de usuarios y audiencias, nueva condición institucional de los medios públicos, aceptación de los medios comunitarios, constituyen cambios radicales.

En el camino del tortuoso proceso legislativo se quedaron temas también esenciales: medidas para diversificar contenidos audiovisuales a través de la producción independiente, regulación cabal de la publicidad, defensa de la integridad de los contenidos, respaldo más enfático a los medios públicos, contrapesos más eficaces a la actual televisión comercial. Los faltantes en esas reglas conforman desde ya la agenda para reformar la reforma.

El nuevo contexto, abre frentes de interés ciudadano que será preciso observar con atención: cómo funcionará el nuevo sistema de radiodifusión pública, con qué criterios el IFT evaluará las normas para el resto de los medios públicos, qué parámetros define para los códigos de ética, cómo enfrenta el desafío de la multiprogramación, qué desempeño tendrán los consejeros tanto en el órgano regulador como en el sistema de radiodifusión estatal. El tiempo, y los usuarios, dirán si estos cambios fueron pocos. Hacen falta más, sin duda. Pero lo que se ha logrado de ninguna manera es despreciable.